O ISSQN e os provedores de acesso à internet.

Ivandro Roberto Polidoro

OAB/RS 35.155

Durante algum tempo, houve severa controvérsia sobre a sujeição, ou não, dos serviços de provedores de acesso à internet ao regime de tributação do ICMS ou do ISSQN. Não há muito tempo o STJ se manifestou a respeito. Adotou entendimento conclusivo de que o ICMS não é devido, referindo que “o serviço desenvolvido pelos provedores da internet é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei 9.472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações (§1º, art. 61)”, tal como decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos embargos de divergência 456650/PR, cujo relator foi o min. José Delgado, julgado em 11 de maio de 2005. A (suposta) dúvida, então, ficou restrita à subordinação, ou não, do serviço em tela (provedores de acesso à internet) ao ISSQN. Mas a matéria não comporta dúvida. O ISSQN é indevido.

A certeza decorre do fato de que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a lista de serviços da lei complementar que rege a matéria é taxativa, ou seja, só os serviços ali constantes expressamente estão sujeitos à tributação do ISSQN. Exemplifica esse entendimento o acórdão que refere que “a lista do aludido diploma legal é taxativa e, para que o tributo seja devido, é mister que a atividade esteja expressamente na lista” (STF, RE 87628-RS, 1ª Turma, min. Cunha Peixoto). Nesse sentido, a atividade de provedores de acesso à internet, supostamente sujeita à tributação, não encontra correspondência legal a permitir a exigência do tributo.

É importante observar que, se mais de uma lista vigeu ao longo do período em que o serviço vem sendo prestado, todas essas listas devem ser analisadas. Constatando-se que em nenhum momento o serviço em questão constou em qualquer delas, o tributo em destaque nunca foi devido. A análise sugerida já foi feita, no mínimo, nas duas últimas listas, e por ela não constatamos a previsão necessária. A mesma análise já foi feita pelo Judiciário gaúcho que chegou a essa mesma conclusão, acabando por referir: “[...] Portanto, inexistente previsão dos serviços de provimento de acesso na atual e anterior lista de serviços do ISS, não merece prosperar o apelo [...]” (TJRS, Apelação 70012833513). Igual conclusão se captura da decisão proferida na Apelação 70007917081 (TJRS) quando dela se extrai: “Por outro lado, não estão, também, sujeitos ao ISS, visto que a lista taxativa de serviços não prevê a atividade exercida pelos provedores de acesso como tributável e elencada [...].”

Por força do acima consignado, é possível concluir que o ISSQN não incide nos serviços de provedor de acesso à internet. De fato, só estão sujeitos a tal tributo os serviços que constam nas listas de serviços anexas às leis complementares, vigentes ao longo do tempo em que a prestação do serviço foi desenvolvida. Da análise de tais listas, tal como já feito pelo Poder Judiciário gaúcho (como vimos anteriormente), os serviços em questão não estão entre aqueles listados. Assim sendo, não estão sujeitos ao ISSQN.

Como conseqüências temos que (a) o tributo em questão deve deixar de ser exigido de quem presta esses serviços, e (b) os valores recolhidos a esse título deverão ser repetidos em favor daqueles que indevidamente os pagaram.